《基础设施和公共服务领域PPP 条例（征求意见稿）》专题研讨会合集

我作为民法学者对行政管理的问题了解不多，也没有研究。但是我想，首先这是就一个行政条例进行的立法活动，而立法有立法的规矩，这个方面可以谈一点意见。另外，PPP 的概念只是一个外形或者外壳，其内涵是什么？我想应该是一种经济运作行为，对之，我们是不是要把它作为一种交易来对待呢？PPP 肯定跟商业经济有关，跟市场不能完全隔离，这和我们民法所研究的市场交易关系的规则有关，这个方面可以谈一些意见，供大家参考。

首先，征求意见稿肯定花了很多精力，看得出有很多亮点。不过，立法主要是为了规范更多行为，而不仅仅是一种宣示性、导向性、引导性的陈述。因此，应当有宣示性的部分，但是尽可能让立法所具有的行为规范色彩更浓，能够拿来有用。比如，在具体的条文中，不能一个事情走一步，然后就断了，后面没有了。例如，征求意见稿第十二条所作出的管理性规定非常好，但是配合这个要求“公布”的后续事项没有作出确定：行为人不履行“公布”的义务会怎样？如何处罚？公布了以后又怎么办，公布后有人提出意见，民众不同意，政府不同意怎么办？这些问题没有提及，实际上有关规定到这里就发生了断裂。同样，第十三条规定政府选择确定了社会资本方需要进行公示，但是公示以后的相关事项呢？没有了。像这一类规定要考虑条例连贯性。虽然这个条例中，有很多非常好的行为规范，但是有些地方还要加强。总之，应当进一步注重设置具有实质作用的建立裁判规范、裁判依据，没有法律后果的宣示性、引导性规定应当尽量减少。

第二，一个条例总有一个立法目的，要解决特定问题，满足特定需求。对此，征求意见稿有着比较精准的把握，但由于一些根本问题没有完全确定，立法者在很多方面表现出一种犹豫，采取了回避的态度。但是，有的问题非常重要，是不可回避的，比如法律关系的性质问题。很显然，PPP 产生了政府与社会资本之间的关系，地方没有基础设施，吸引投资者来，主要由社会资本出资、建设、经营，通过经营获得收益，其实BOT 的翻版，只不过不需要。由于时间长，要求政府进行担保。

我最近有处理了一个诉讼案例，一个地方政府把高速公路项目交给投资商，由其负责投资、修建、经营收费，到期后将资产移交给政府。合同签订后，投资商乱干没有钱了，政府决定解除合同，收回工程项目，由此发生纠纷。这个案件目前正在诉讼。一旦诉讼，就涉及诉讼程序（民事诉讼程序还是行政诉讼程序）以及法律适用（适用民法上的合同法还是其他）的确定。这个情况下不管怎么讲，PPP、BOT只是一种投资方式，投资商和政府之间因此而发生了一个以财产为内容的关系，这个关系是什么样的性质呢？是不是一种市场交易关系呢？虽然行政法学者更多强调公权管制，不愿意将PPP 所产生的关系看成是一种民事关系（所谓“私人关系”），但是现在实际上有些问题不妨倒过来看，就是说，不管是什么法律关系，在发生争议时，总得引入诉讼机制予以解决，这个问题我们没法回避。

条例征求意见稿规定，在社会资本和政府因PPP 项目合同的履行发生争议时，当事人可以申请仲裁或者提起诉讼，那么就会遇到一个问题，当事人之间究竟产生了什么性质的这是什么法律关系，应适用民事诉讼程序还是行政诉讼程序？民政诉讼还是行政诉讼。行政法上，行政保护里面也会有涉及到民诉规范，所以现在的问题就是，如果倒退过来，关系这个问题不能回避，必须要明确这个关系是什么。在这里有一个简单的理解，实际上，在一个作为民事关系的交易关系内部，就有可能存在很多公法管制的因素，公法管制的作用有时候会直接进入市场交易关系里边。比如，通过公法规范对一些合同条款进行强行安排，也就是说，在一些特定的合同中，某些条款并不是由双方协商确定的，必须适用法律的强制性规定（命令性规范）；与此同时，公法也有可能从外部对民事交易进行干预，也就是通过强制性规范（主要是行政法律规范）对于合同的订立程序、合同变更或者履行、合同主体的选择等等，进行管制。但是这种公法管制原则上并不能改变财产交易的民事关系性质。这个里边实际上已经出现了管制。

同时我还注意到，这里还在强调，涉及到股权转让等问题，条例征求意见稿中规定了社会资本可以对投资项目在十年、二十年乃至三十年的期间内进行经营和收益，但并没有规定在这个期间内究竟社会资本对财产（项目资产）究竟享有什么样的权利，对项目资产有什么样的处分权。而已有的一些相关规定则比较模糊，比如征求意见稿中有一个规定，投资人不能拿项目公司的财产为他人债务进行担保，但是并没有规定投资人可不可以将之为自己的债务提供担保。问题在于，不能为他人债务进行担保，可不可以通过合作项目取得权益。比如，投资人投资PPP 项目，不采用设置项目公司的方式，而是由自己来投资经营，现在不组织这样的公司，这公司自己来参与，该投资人对于项目资产所享有的全部权益就是公司的财产之一，在这种情况下，投资人可不可以用PPP 项目的权益为自己的债务提供担保？这个问题非常重要，涉及投资方在负债的情况下，可不可以用项目权益抵债（没有人可以保证社会投资方一直顺利经营）？项目权益能不能被其债权人申请法院对之进行强制执行？如果投资方破产，其享有的项目权益能不能被列入破产财产？如果项目权益不属强制执行财产以及破产财产范围的话，那是否应由政府收回项目资产，并由政府在一定范围内承担债务清偿责任？就债务转换，是政府把财产收回来还是怎么处理？很显然，在公共资产上所产生的这种责任，由于直接涉及公共利益，就有必要由公法进行强行安排。总之，我们考虑合作PPP项目的法律规范时，真正重要的问题不在于那些宣示性的、引导性的东西，而在于尽可能恰当地安排一些必要的行为规范来解决实际问题。

与此同时，对于合同的一些外部管制，虽然征求意见稿做出了一些很好的规定，但是还应该考虑到一些可能在实务中间出现的情况，对之做出一些更有针对性的规定。在一个案件中，开发商跟政府签订了PPP 项目合同，但是他自己实际上没有钱，因此他从外面吸引另一个投资者进去。他设立了项目公司，登记名义上他是持有100%股权的股东，但是，根据他和另一投资人签订的协议，他只享有60%的股份，其余40%股权归另一投资人享有。这样，就形成了一种“代持股”关系，也就是形成了“隐名股东”。这样的安排，究竟合法不合法？在显名股东与隐名股东之间发生争议时，应当适用何种法律规范予以裁判？总之，PPP 项目操作中会形成各种复杂的交易关系和利益冲突，这些冲突不一定仅仅发生于与政府签订合同的投资人与政府之间。从司法的角度来看，行政诉讼和民事诉讼在程序上和实体法适用上是完全不同的，PPP 所涉及的法律关系性质的模糊不清，将会为相关纠纷的司法裁判带来巨大的困难。很显然，条例征求意见稿对此所采取的立场具有模糊性，这是将来在PPP 工作要规范的问题。这些问题可以说又进入一个司法的领域，民事法的领域。我们从管理角度规范是可能的，对于政府和社会资本的关系，我们愿意承认其公法关系，但是实际上没有办法完全设计成行政管理。实际是在公法和私法两者之间游离。比如，征求意见稿刻意规定PPP 项目中政府和社会资本因合同“履行”而发生纠纷，可以申请仲裁或者提起诉讼（民事诉讼），但合同双方除因“履行”之外的原因而发生纠纷究竟适用何种法律程序解决，却有意不做规定。刚才刘处长说整个合同发生纠纷是不可能的，纠纷只能发生予合同中某个点上。这个判断是不对的，表现出立法者的犹豫。合同纠纷的性质取决于合同关系的性质，合同纠纷不可能在合同关系的某个点上，除了履行，就合同效力、合同变更以及解除等发生的纠纷，也是合同纠纷。纠纷会在根上发生诉讼。因此在条例中要面对民事关系。

最后的结论是，PPP 是政府跟社会资本之间建立起来的一种关系。无论如何，对于投资人（社会资本）而言，其存在就是为了牟利。对之而言，PPP 只是一种商业行为，投资人只会考虑经济效益，其投资目的不是为社会做贡献，无论承不承认。对社会资本而言，PPP 只能是一种交易关系，即使这种交易具有某些特殊性。但是，PPP 所产生交易关系涉及到公共设施、公共利益以及相应所需的政府管制等，需要明确公权力如何进入这个关系，将此种关系从内部到外部都能很好地管制起来；同时需要通过公法的规定，为这种关系中所涉及的财产、债务等问题提供解决问题的规则。

清华大学PPP 研究中心宋文娟整理

责任编辑：邬彩霞