《基础设施和公共服务领域PPP 条例（征求意见稿）》专题研讨会合集

国务院法制办起草《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例》具有里程碑式的意义，其不仅将成为我国第一部打破部门藩篱、统筹制定的关于PPP 的全国基本规范，更为重要的是，该《条例（意见稿）》将为我国未来的PPP 立法奠定基础。因此，对该《条例（意见稿）》的评论，不应仅着眼于当下的这部行政法规的出台，也要借此思考未来PPP 立法的方向。

结合我国新近颁布的相关法律法规，并借鉴国际经验，笔者认为《条例（意见稿）》需要进一步厘清我国PPP 的概念内涵、积极营造并维护良好的竞争环境、健全保护公共利益的长效机制。

一、进一步厘清PPP 的概念内涵

《条例（意见稿）》规定的我国政府与社会资本合作模式（PPP）的概念，仍然存在模糊之处，下面四点应该进一步厘清。

第一，社会资本方所能承担的任务类型，不应局限于《条例（意见稿）》第二条列举的“投资、建设、运营”，还应该补充添加“设计”，并区分“运营”与“维护”。

添加“设计”任务，可以使社会资本方在工程、服务的设计阶段即统筹未来的建设与运营要求，更有利于提高未来基础设施与公共服务的供给效率。

区分“运营”与“维护”，则是因为二者存在本质上的差异：根据英国与澳大利亚的经验，“运营（operate）”一般指提供基础设施或公共服务的某种“核心服务（core services）”，比如学校或医院PPP项目中的教学服务与医疗服务，这类似于法国的“公共服务（Lesservices publics）”概念。而“维护（maintain）”则指维持基础设施与公共服务的基本运作所需要的非核心或附属性的服务，比如安保、清洁等等。

包含“核心服务”的PPP 项目，由于带有更强的公共性，在法律上应该更多地受到公法的约束。比如在法国，此类PPP 协议就属于“公共服务委托协议（La délégation de service public）”，典型的就是公共服务特许经营协议，区别于以设计、建设基础设施并提供附属维护服务为内容的合作协议（Le marché de partenariat）。在澳大利亚，政府也倾向于坚持亲自提供“核心服务”，仅将附属性服务委托给社会资本方承担。在美国，如果委托事项中包含核心服务，可能引发是否具有充分可归责性（accountability）的讨论。

第二，社会资本方所承担的各类任务之间如何搭配，应该由协议当事人根据具体项目的特点自由决定。

根据《条例（意见稿）》第二条的用语，其列举的各类任务之间应该是或然关系，当事人可以自由搭配。然而，《条例（意见稿）》第二十六条的用语，却可能使人误以为《条例》规范的PPP 项目中，“建设”任务或“运营”任务必不可少。其实从国际经验上看，PPP项目既可以不包含建设任务，比如O M 协议；也可以不包含运营任务，比如DB/DBF 协议。对此，第二条应该进一步明确各类任务之间是或然关系，当事人可以根据项目特点自由搭配不同任务。

此外，PPP 协议的期限虽然以长期为主，但也存在短期协议，比如俄罗斯2015 年的最新PPP 立法就将PPP 协议的最低期限规定为三年，所以建议取消或修改《条例（建议稿）》第十六条关于十年最低期限的规定。

第三，社会资本方的法律人格，也不应局限于第二条规定的“企业”法人，结合新近通过的《民法总则》，此处宜规定为“法人与非法人组织”。

显然，不仅企业这类营利法人可以参与PPP 项目，非营利法人（比如事业单位、社会团体、基金会、社会服务机构等）与非法人组织（比如个人独资企业、合伙企业、不具有法人资格的专业服务机构等），也同样具有PPP 项目所要求的投资、建设、运营能力，它们不应该被概括性地排除。而且，参与PPP 项目的社会力量数量越多、类型越丰富，就更有利于PPP 项目实现物有所值。

第四，政府付费项目下政府支付责任，也应该与社会资本方提供服务的绩效挂钩，这是PPP 模式“激励相容”的应有之义。

然而《条例（意见稿）》第十七条和第三十一条都仅仅明确提及“价格”或“财政补贴”应该根据绩效调整，因此，第十七条宜补充规定“政府付费的合作项目，合作项目协议应当载明政府付费金额的确定和调整机制”；第三十一条第一款最后一句宜修改为“建立根据绩效评价结果对价格、财政补助或政府付费进行调整的机制”。

二、营造并维护良好的竞争环境

借鉴国际经验，PPP 法律制度不仅要在协议签订阶段营造良好的竞争环境，更要从制度设计上努力维护整体市场的良性竞争，以避免PPP 市场寡头化、垄断化。《条例（意见稿）》在这两方面仍然有优化的空间。

第一，PPP 协议的订立程序，宜补充列举“竞争性磋商”。

《条例（意见稿）》第十三条明确要求通过“竞争性方式选择社会资本方”，并列举了“招标、竞争性谈判”两种方式。此处可以补充列举“竞争性磋商”程序，这样有助于避免不必要的法律不确定性。此外，欧盟的经验也表明，竞争性磋商程序富有弹性，适宜于PPP 这类复杂协议的签订。

第二，PPP 协议的协商变更，以及期限届满重新选择社会资本方，都不应该被用来规避强制竞争义务。

当双方当事人协商变更PPP 协议的内容，导致协议价值大幅增加时，新增部分并没有通过竞争性方法授予给社会资本方，因此在事实上规避了强制竞争义务。长此以往，不利于PPP 整体市场的良性竞争。借鉴欧盟经验，可以设置协商变更增加价值的上限，如在第二十五条补充一款：“双方协商变更导致项目协议的价值增加的，增加部分不得超过原协议价值的50%。若达到或超过50%，政府实施机构应当通过竞争性方式重新选择社会资本方。双方当事人不得通过在项目合作期限内多次实施协商变更，规避上述竞争义务。”

同样基于维护整体市场的良性竞争的目的，在原协议期限届满重新选择社会资本方时，不宜赋予原社会资本方任何优待。《条例（意见稿）》第二十九条这样的规定违反政府采购中的平等对待原则，宜删除。

第三，PPP 协议的订立阶段可能引发争议，应该设置专门的争议解决机制。

《条例（意见稿）》第五章没有对协议订立阶段的争议解决机制作出任何规定。这不仅不利于相关争议的解决，而且也不利于及时发现、处理协议订立过程中违反竞争义务的行为，从而既伤害整体竞争环境，也为协议的履行留下合法性隐患（法国的PPP 实践经验表明，在协议履行阶段，若当事人或第三人向法院提出协议订立过程违法，法官可能判决协议无效）。

建立协议订立阶段的争议解决机制，首先需要重新协调政府采购争议解决机制与招投标法律制度下的争议解决机制。而这就需要整合《政府采购法》与《招投标法》的相关规定。本《条例（意见稿）》由国务院制定，在法律位阶上属于行政法规，并没有处理法律之间冲突问题的权限，只有留待后续PPP 立法时再作处理。

三、健全保护公共利益的长效机制

PPP 项目的最终目的都是向公众提供基础设施或公共服务，因此公共利益在项目全生命周期内是否得到了恰当的保护，是判断PPP 项目最终成功与否的关键。考虑到PPP 协议的长期性，协议最初约定的关于公共服务的具体要求可能难以满足未来社会公众的需要。在协商无法达成一致的情况下，这就可能导致公共利益的减损。而在PPP 协议中，政府及实施机构不仅是协议一方当事人，也是公共利益的代言人，有责任维护公共利益。因此，PPP 法律制度需要赋予政府及实施机构必要的权力，以健全保护公共利益的长效机制。这样，政府与社会资本的合作才能真正行稳致远。

基于此，《条例（意见稿）》第五条明确规定了“坚持公共利益优先”原则，并且做出了一系列具体规定。然而，在下面三个方面，仍然可以进一步完善。

第一，公共服务的提供，应该满足一定的基本要求。

《条例（意见稿）》第二十三条对此作出了规定，其中特别提到社会资本方应该“提供持续、安全的公共服务”。对此，借鉴法国对公共服务提供的基本要求，宜补充修改为“提供持续、安全并且无歧视的公共服务”。之所以添加“无歧视”要求，是因为公共服务的提供在本质上都源于公共财政或社会公众的资金，理应无歧视地向全体国民提供。并且，我国《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第四十六条也同样强调了“无歧视”的要求，如此修改有利于两份规范文本的衔接。

第二，公共利益的维护，需要建立更有效的具体保障措施，包括赋予政府实施机构单方变更权、单方解除权与临时接管权。

对于PPP 协议的变更，《条例（意见稿）》第二十五条仅仅规定了协商变更，对此宜补充规定协商无法达成一致时政府实施机构的单方变更权，避免公共利益由于协商无法达成一致而受到严重损失。与此同时，为了维护社会资本方的正当权益，应该规定单方变更权行使的约束条件，并规定政府对社会资本方的补偿义务。具体而言，借鉴法国与英国相关的立法实践，可在第二十五条补充规定：“经充分协商，若双方仍然无法对变更内容达成一致，为了切实保障项目相关公共服务的实现，经本级人民政府同意，政府实施机构有权单方变更协议内容。单方变更的内容必须以保障项目相关公共服务的实现为目的，且不得根本上改变协议的标的，不得根本上破坏协议的财务平衡。对于单方变更给社会资本方带来的直接及间接损失，政府实施机构应当给予合理且充分的补偿。”

对于PPP 协议的提前解除，《条例（意见稿）》第二十七条并没有规定基于公共利益提前解除的可能。然而，PPP 协议的期限往往长达二十年，甚至三十年，社会的发展很可能导致社会公众对公共服务的需求发生根本性的变化。届时，PPP 协议对服务内容的约定可能完全无法满足社会公众的实际需要。因此，应该赋予政府实施机构单方解除协议的权力。而为了维护社会资本方的正当权益，应当同时规定政府对社会资本方的补偿义务。具体而言，可以在第二十七条第一款补充规定一项“有下列情形之一的，可以提前终止合作项目协议…

（四）协议内容已经完全无法满足社会公众对公共服务的需求。”并在该条补充规定第三款：“因协议内容已经完全无法满足社会公众对公共服务的需求，经本级人民政府同意，政府实施机构实施单方解除权导致合作项目提前终止的，应当结合项目生命周期、投资回报周期及同类项目的投资回报率等因素，给予社会资本方合理且充分的补偿。”

对PPP 项目实施临时接管，《条例（意见稿）》仅规定了协议提前终止时的临时接管权（第三十七条）。若发生突发事件，严重威胁公共利益，根据第三十六条规定，协议双方应该按照共同制定的应急预案处理。然而若社会资本方不积极配合公共服务的恢复或基础设施的抢修，政府可以采取何种措施？《条例（意见稿）》并未规定。此时，为了及时有效挽救公共利益，应该授予政府临时接管权。具体而言，结合英国与法国的立法实践，可在第三十六条补充规定：“当公共服务受到严重威胁，而社会资本方没有及时采取有效措施时，政府实施机构应该催告其采取必要措施保障公共服务持续运行。经催告后，若社会资本方仍未积极应对，经本级人民政府同意，政府实施机构可以临时接管合作项目。对此，社会资本方应当予以必要的配合，并承担由此带来的费用与风险。”在合作项目争议解决期间内，若社会资本方擅自中断公共服务的提供，公共利益同样面临严重威胁。此时，根据《条例（意见稿）》第四十七条，政府有权处以20 万元以上50万元以下的罚款。然而事后的罚款并无法弥补服务中断期间对公共服务造成的即刻损失，所以，此种情况下，同样应该赋予政府临时接管权。具体而言，可在第四十二条补充规定一款：“若中断公共服务的提供导致公共服务受到严重威胁，催告后仍未采取必要措施，经本级人民政府同意，政府实施机构可以临时接管合作项目。对此，社会方应当予以必要的配合，并承担由此带来的费用与风险。”在上述两种情况下，由社会资本方承担政府临时接管引发的费用和风险，既可以激励其在突发事件时主动采取必要措施保障公共服务，也可以劝阻其在争议期间内中断公共服务的提供。

需要补充的是，英美法系PPP 实践中常见的融资方介入条款，也能起到避免项目运作陷入危机、激励社会资本方维护项目正常运作的作用，但其并不同于政府临时接管权。二者的根本差异在于，融资方介入制度属于协议双方当事人的意思自治范畴，只要《条例（意见稿）》不明确禁止，当事人即可以自由约定；而政府临时接管权，属于行政机关的公权力，需要法律法规的明确授权才可行使。因此，《条例（意见稿）》需要对临时接管权进行明确规定，而对于融资方介入制度，政府部门可以通过软法的形式（比如示范合同）建议采纳。

第三，公共利益的保护，需要建立将公共利益切实纳入裁判考量的争议解决机制。

在PPP 项目全生命周期的履行过程中，都将伴随着对公共利益与社会资本方正当权益的反复平衡。要知道，随着社会公众对公共服务的需求的变化、外部经济条件的变化，甚至突发事件的产生，协议订立时的初始平衡都会被不断打破，从而需要不断地再平衡。当双方当事人无法通过协商实现再平衡时，争议也就随之产生。而解决该争议，本质上就是实现公共利益与社会资本方正当权益的恰当平衡。此时，就不能仅仅依靠普通法的思维，比如民法、合同法思维，也需要考虑致力于实现公共利益的特别法，比如行政法的思维。

《条例（意见稿）》第四十、四十一条对履约争议解决机制的规定，表明起草者同样认识到PPP 协议的履行包含民事因素与行政因素。对此，起草者希望区分引发争议的行为的法律属性，即区分民事行为和行政行为，然后分别启动民事诉讼和行政诉讼的争议解决机制。然而，需要注意的是，引发争议的法律关系是一个整体，任何具体行为都是作为整体法律关系的一个部分。对争议的解决，自然必须立足于整体的法律关系，而不能仅囿于其中的部分行为，否则就是头疼医头、脚疼医脚，不仅会浪费诉讼资源，而且也难以实现公共利益与社会资本方正当权益的恰当平衡，无法真正做到定纷止争。

因此，与其割裂整体法律关系中的各类行为，不如根据整体法律关系内民事因素与行政因素谁具有更本质性的地位，判断该法律关系的法律属性。再据此将争议整体性交由民事审判或行政审判管辖。而考虑到政府和社会资本合作在基础设施与公共服务领域展开，最终目的是满足社会公众的基本公共需求，因此，PPP 协议履行阶段的法律关系在更本质层面，表现为一种行政法律关系。所以，建议将PPP 协议履行阶段的争议整体移交行政审判管辖，而不再根据某一具体行为的法律属性来决定管辖权。

这也符合我国行政诉讼法的发展趋势：2015 年《行政诉讼法》修订后，正式确立了行政审判对行政协议案件的管辖权，并明确将“政府特许经营协议”规定为行政协议。国务院应该根据宪法和法律制定行政法规（《立法法》第六十五条），《条例（意见稿）》将PPP 协议履行争议纳入行政协议诉讼，将有利于与既有法律规范相协调。

具体而言，《条例（意见稿）》第四十条宜修改为：“因合作项目协议履行发生的争议，作为项目协议当事人的社会资本方或项目公司可以依法提起行政复议或行政诉讼。根据我国法律、我国缔结或者参加的国际条约可以进行国际仲裁的项目，项目协议约定国际仲裁条款的，可以依法申请国际仲裁。”

第四十一条宜修改为：“对政府有关部门实施监督管理作出的行政行为，社会资本方认为侵犯其合法权益的，有陈述、申辩的权利，并可以依法提起行政复议或者行政诉讼。”

清华大学PPP 研究中心宋文娟整理

          责任编辑：邬彩霞