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《基础设施和公共服务领域PPP 条例(征求意见稿)》专题研讨会合集

一、对起草工作的肯定

首先,应当充分肯定已经取得的进展,写出这样一个行政法规稿子很不容易,国际上难以找到这类样本。有稿子的大都是促进法式的,例如德国和日本制定了促进法。美国和英国关于促进法式的制度法也没有。对于这类事,国内有关部门过去只是制定了规章和规范性文件,规章和规范性文件的法律因素比较少,约束力也不强,明显缺乏法规和法律。现在能写出一个行政法规的征求意见稿并呈现给公众,本身就是一个工作成就。公布出来请大家提建议,就为大家的参与和讨论提供了一个正式的全国性平台。他们给很多单位,包括给我们单位发函希望我们提意见。从这个意义上说,国务院法制办做了很多工作,很不容易,现在需要研究怎样把稿子改好。

我借这个机会讲两方面意见:一个是对现有稿子框架的意见,再有一个是对未来工作方向的选择。对现有稿子框架的意见,我着重讲问题和改进,成功的地方就不在这里说了。

二、对框架的意见

(一)关于第一章

本章最重要的是第二条和第三条,其他条款没有那么重要。

现在的稿子意图对PPP 做出一个概括性定义,看来不怎么成功。因为既没有对现实问题做出有针对性的回应,也没有能够在概念上把应当有的必要因素充分抽象和表达出来。现在的定义使用了对等性的交易结构方法,即请你帮助政府做点什么事情,然后政府给予你一些回报,或者给钱或者给权利。这看起来简单明了,不利之处是把公私利益关系的复杂性掩盖了,把处理公私合作的原则性给忽略了,因为这毕竟不同于一位大妈在家政市场上为临产儿媳妇找月嫂。现在的定义方法引用了对初级采购活动的定义方法。这个定义方法不大好,概括不全和不到位。全生命周期没写好,写全生命周期一定要有头有尾。这种写法除了应当覆盖项目运行的全部过程之外,还有一个重要的功能就是要把与私有化的区别说清楚。

第一章的第二条和第三条究竟应当怎么写,希望有一个新的考虑。首先在弄清现实问题的基础上,应当把PPP 与特许、外包、采购和BT 的关系说清楚,把政府和社会资本方的主体问题说清楚,然后在权利义务方面重在把风险的问题说清楚,进一步把合作形式和适用范围写明白。

现在的第二条不但对PPP 的形式没有讲清楚,内在的东西更没有去认真地去揭示。政府跟社会资本合作,究竟看中了对方的什么东西?应当说正是社会资本方的融资能力、经营能力和创新能力,才是使政府放弃原来作法的主要理由,所以这几点应当写成原则。无论采取什么合作形式,都应当围绕着这三点展开。没有这一条原则,整个PPP 就没有什么意义了。

(二)关于第三章

第二章主要是讲政府机关自己内部的事情,可以放在以后讨论。

第三章是全部稿子最重要的部分,是全稿中内容最多和最庞杂的部分。融资是前提,经营是核心。PPP 出效益的地方是在经营,但是第三章没有突出经营的中心地位,大而划之地一笔带过。第三章对经营写得太弱,使整个稿子的布局丧失了中心点。第三章没有分节,各个条款之间缺少内在关联性,也是一个缺陷。

第三章应当围绕经营展开。经营是PPP 的中心,创新和绩效都是在经营平台上发生和取得的,融资信用和投资回报也与经营能力相关。如果不突出经营这个中心,将误导人们把PPP 作为圈钱的工具。中心把握得不好,这个条例引导规范的功能会大大地降低。

第三章里讲到了合同履行,特点是在特定情形下行政方有单方终止权,但是把行政的单方变更权给否了。此外还有合同的效力和合同的定义需要写出来。

(三)关于第四章

在争议解决问题上,现在的稿子没有把层次分清楚,是个大问题。这里有几类争议,使用者跟运营商的争议,SPV 公司跟合作商的争议,还有政府与投资方或者SPV 之间争议等。没分类就写,这就容易混乱。实际上我们一直讨论的问题,并不是把所有合同都放在一个框架里边。在合同体系中存在主和从的问题,它们是不一样的。

诉讼和仲裁制度的专属立法权在全国人大。作为行政法规不能不尊重法律,例如行政诉讼法,当然更不能抵触它,这个问题是绕不过去的。

关于合同的民事属性问题。这个事与行政法和民事法的分离是分不开的。过去的事做了已经成为历史,但是不应当成为包袱,现在不等于过去。不能简单地延续,而是要在分析成因的基础上确定利弊。过去的经历有两个阶段。从1995 年开始第一个阶段。当时的目的是吸引外资,利用外资搞BOT,所以主要考虑民事和仲裁。第二阶段开始于2004 年,那时候没有法律规定行政协议,比较容易继续1995年的做法。但是现在情况有些变化。如果把“实际”理解为利益群体的代名词,法律底线就不容易坚持。

即使进仲裁,仲裁必须是民事才能去。即使继续走民法,也要按照民法走。民法通则和民法总则第二条,都规定民事主体,除了个体的公民或者自然人以外,应当是法人和非法人组织。现在PPP 里政府的民事主体资格应该怎么确定,应当由法规回答。

可以考虑这样来写争议解决的渠道,即符合民法规定的可以通过民事渠道解决争议;超出民法规定并符合行政法的,进入行政争议解决渠道。符合民法的规定就进民事,不符合就不要勉强去。讲到民事合同,有标的和目的等问题,还需要进行合同合法性的判断。

(四)关于第五章

第五章涉及的第一个问题,是政府监督管理权是合同内的权力还是合同外的权力。如果把这些监督管理权算在合同外的政府管理权力,那么政府就难有合同框架内的起诉权了。因为行政管理问题都用合同以外的单方职权解决了。

第二个问题,是政府监管权的内容。第五章主要写政府的调查权和测量权问题,怎么去收集信息和利用信息,但是最重要的处理权没有展开写,处理的程序也没有展开写。

三、对未来工作的期待

未来工作方向的主要问题,是这个行政法规究竟写成一个政策协调为主的,还是一个以处理法律问题为主。恐怕还是应当主要写法律问题,表达政策毕竟还可以通过国务院发文件来完成。

目前的稿子明显重点在于政策协调,法律成分比较低下。但是这可能无助于解决现在的矛盾。用政策文件解决政策问题,实际上难以达到目标。总不能把行政法规变成另外一种形式的政策文件。目前大多数工作依据都是政策文件,六部委规章的法成分也不高。为了能够驾驭这个局面,必须走到法的轨道上来。法律特点是向当事人授予权利,行使权利的当事人独立承担责任。写法律的难度是公法与民法的结合,这是要求很高的工作,但是可以尝试。至少应当在稿子中看到民法或者行政法的基本线条或者基本框架。

行政法规需要体现主导的方向,有一个主题引导的路线,常用的话语是“立法目的”,以便能够有原则地解决现有矛盾和问题。现在的稿子中主题性取向不清晰。如果要确定立法主题或者立法目的,控制地方政府的债务、促进民间投资,保障和提高公共服务质量,我认为都是可行的选择。现在实行控债,必然导致政府补贴项目的减少,可能增加使用者收费项目。但是使用者收费又与税收高低联系在一起,所以在确定立法目的上需要比较高的政策把控能力。日本促进法的第一条写立法目的,写了几个方面,措辞考究,可以参考。尤其是在表达用户权利的问题上使用了“可支付的”定语,想得比较周到。

至于在法规起草中如何引入法律的框架,我们可以在其他的场合来讨论这类建构的问题。                           

 清华大学PPP 研究中心 宋文娟整理

责任编辑:邬彩霞



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